当前位置:首页 >> 专家视角

专家视角

朱毅敏《关于自贸试验区刑事案件法律适用相关问题的思考》
发表时间:2014-07-14 阅读次数:572次

 

    自贸试验区是国家重点战略的实施区,安定有序的治安环境是国际化、法治化营商环境的有机组成部分。面对一个史无前例高度开放、变革的经济社会运行环境和独特的行政法规背景,自贸试验区内刑事案件法律适用问题亟待解决。
 
    一、刑事司法指导思想的调整
    要树立服务保障自贸试验区国家战略实施作为区内刑事司法的根本性指导思想的理念,即刑事司法的动用要强调其相比区外更谦抑的要求,要充分体现刑事司法对改革创新的支持促进作用和对经济、社会安定秩序的优质保障。国际化、法治化的营商环境需要司法机关的法律保障,服务保障自贸试验区建设需要刑事司法的执法理念、犯罪界定等执法要素顺应区内法律调整、监管制度创新、政府职能转变等特殊工作背景的客观需求,要科学把握好依法惩治违法犯罪和全力支持改革的辩证关系,从谦抑宽容的检察执法理念出发,严格把握办案尺度,正确界定适用刑事法律调整的执法边界,正确区分工作探索中的失误与失职渎职等执法界限,为自贸区有效形成鼓励创新、支持改革的环境氛围提供帮助。对区内企业的违规行为要强调刑事司法的实质评价功能来甄别其行为的目的指向,对监管主体的改革探索和工作失误要充分体现刑事司法的宽容。
 
    二、涉自贸试验区刑事案件的界定和管辖
    基于自贸试验区刑事司法的独特性要求,客观上提出了专门管辖审理的需求。涉自贸试验区案件的界定成为刑事司执法的基础建设内容。经与相关执法部门探讨,笔者认为,从有利上于专门管辖和专业审理的角度出发,涉自贸试验区刑事案件管辖可予如下设定:1、根据我国刑法采用的行为、结果择一原则,涉嫌犯罪行为和结果有一项发生在自贸试验区内的;2、涉嫌犯罪单位注册于自贸试验区且实际办公地址在上海市境内的,或注册于自贸试验区而实际办公地址在上海市境外、但有利于刑事侦查和诉讼效率实现的;犯罪嫌疑人的住所地在自贸试验区内的。
    这里要强调的是,执法现状中,源自市属的外汇管理局、知识产权局、海关等监管、执法机构的案件和线索的受理,呈现分散的格局,需要建立健全归口由自贸试验区专设司法机关进行集约审理的管辖机制。
 
    三、若干法律适用问题
    从笔者一段时期的研究思考来看,自贸试验区内实施有别于境内区外的特殊行政法规和监管制度后,刑事法律在区内的特殊性涉及面并没有外界想象的大,其实主要涉及跨区行为的刑事法律适用且集中于违反行政法规的行政犯,其余问题只是体现在违法犯罪的手法的新颖性和渠道的多样性上。从刑事司法实质性评价的执法要求和体现比区外更大谦抑性的角度出发,对经营行为涉区内外跨界的法律适用,可依如下操作:
    1、有关行政犯的涉及多节涉嫌犯罪事实的跨区法律适用问题,需区分情况予以分别处理:主要经营行为发生在区内、且区外业务与区内业务有关联的,原则上适用区内行政法规的规定(部分违规行为可考虑以行政处理为补充);主要经营行为发生在区外的,分别适用区内外不同的行政法规作为界定标准;主要经营行为难以区分的,需同时考量区内外行为的关联程度,结合行政违规行为的主观认识、追求综合判断,形成法律适用意见。
    2、对于跨区行为的共犯问题:涉及部分共犯成员的行为在区外实行、部分共犯的行为在区内实行之法律适用问题,依据共同犯罪是一个整体之刑法理论,以共同犯罪中的主犯适用法律规定为标准。
    3、对于涉案资金进入自贸试验区帐户涉及相关犯罪状态界定问题。自由贸易帐户的离岸性界定,目前金融界的主流观点是主要是以帐户金融业务主体的非居民性和依据特殊的监管法规进行管理两点为衡量标准。基于此,笔者提出:实施逃汇等犯罪,资金进入自贸试验区FT帐户的,区分两类情况对待。一是对于区内机构自由贸易帐户(FTE)、同业机构自由贸易帐户(FTU)、区内个人自由贸易帐户(FTI)、区内境外个人自由贸易帐户(FTF)的四种帐户的属性为在岸帐户,资金仍处于境内状态,故犯罪形态系处未遂阶段是明确无疑的;二是对自由贸易帐户(FTN),因该帐户主体系境外个人而具有离岸帐户的外观特点,故其离岸、在岸属性在实践中存在争议。但从该帐户仍受国内《商业银行法》、《外汇管理条例》等基础监管法规的约束,与其它四个FT帐户一样,只是出于审慎监管的要求对其与其他银行帐户之间的资金流动按跨境业务实施管理,并未单设特殊管理法规,故应列为在岸帐户。笔者理解,其与其它四个FT帐户的特殊性将在《中国(上海自贸试验区)审慎管理细则(试行)》第五条中规定体现:“中国人民银行上海总部可根据风险审慎管理需要,在自由贸易帐户中对特定高风险业务采用子帐户方式的专业管理模式实现相应的管理目标。”综上,进入FTN帐户的资金仍应属境内状态,即犯罪形态处于未遂。
    4、关于名为单位、实为个人,实施逃汇罪等属单位犯罪行为,依单位犯罪的规定追究刑事责任。逃汇罪等属单位犯罪的案件,刑法规定为特殊主体,即主体须为单位。在取消最低注册资本的认缴制实行后,单位和个人财产的混同情况变得容易,因而,名为单位、实为个人的情形多发。笔者认为,此实为个人的认定是刑事法律角度的定义,从民事法律角度看,其仍符合公司法中的单位概念,应适用单位犯罪的法律规定予以刑事追究处理。
 
    四、刑事执法中需要重视的若干问题
    贸易真实性、公司与个人格混同等问题是区内逃汇、骗取出口退税等金融犯罪案件关注的焦点;非法经营等行政犯的共犯认定涉及各成员对区内外行政法规差异的主观认知,需考虑不同成员的行政违法性主观要件,故需公安机关加强此类基础事实的查证工作,同时,检察机关要加大引导取证的投入,双方紧密合作,科学、合理适用刑事法律。
 
    五、鉴于上述的自贸试验区内刑事法律适用的特殊性现状,需要重视对区内刑事执法的政法机关内在协同性建设。如对于区内有重大社会影响或社会敏感度高的案件、新类型刑事案件的犯罪界定等问题,实行公检法三家大小三长会议适时专题会商制度。实施公检定期联席会议制度。重点对执法中带有普遍性、趋势性执法问题共同研判商议对策等。此外,在刑事法律适用、界定的会商中还就拓宽视野,积极引进专业法律研究机构和律师界各类专业委员会的法律研究参与机制。
 
                                         (本文作者为上海市检察院派驻自贸试验区检察室主任)