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【自贸区】【专家论点】郑少华:从单一驱动到多重驱动:可复制可推广的自贸区法治经验
发表时间:2014-10-21 阅读次数:589次

 

    中国(上海)自由贸易试验区一周年了,从可复制可推广的角度审视自贸区法治变革,我们可以得到这样的结论:凡是可在全国范围内或其他地区复制与推广的制度,皆具有多重驱动的特点,即该项制度皆是在政府职能转化、市场自由化与社会合作等三个维度下一起驱动的结果。
    一、政府淡出、企业自由与社会介入:负面清单管理模式的形成与完善
    负面清单管理模式的形成,首先得益于政府通过负面清单的方式,公布禁止、限制及审批类的清单,凡不在该清单范围内的项目,外商毋需经审批可直接设立。因此,于政府来说,面对负面清单的管理模式,必须信守“法无授权不可为”的信条,即不得在负面清单以外,另行设立审批项目。由此,政府形成“负面清单——权力清单——责任清单”的行事逻辑,开始从“无限政府”迈向“有限政府”和“责任政府”的自我革命的征程,培育与形成“法治政府”的理念。
    当政府采用负面清单管理模式时,于企业来说,则是信守“法无禁止即自由”的信条。企业在负面清单外所设项目,毋需经政府审批,完全是企业(市场)自我选择的结果。由此,企业形成“自我选择——诚信经营——自己责任”的行事逻辑,开始从“行政依附”到“商人自治”的征途,培育与形成“个人(企业)自由”的理念。
    政府采用负面清单管理模式时,负面清单的“繁”与“简”、“严”与“宽”既涉及到政府权力的限制问题,也涉及到企业自由的边界问题。因此,企业与政府的关系必然会通过博弈来展开,而社会组织,包括行业协会、商会等的适时介入,可以使政府与企业间的博弈成本下降并形成理性机制。社会组织通过对负面清单制定的参与,形成“社会自治”理念。
    所以,政府淡出,企业自由与社会(组织)介入,共同演绎了负面清单管理模式的确立,并推动其日臻完善。
     二、企业选择、政府退出与社会参与:商事登记制度变革与事中事后监管机制的形成
    商事登记制度的变革,始于公司从资本实缴制改为认缴制,相当地,政府完成公司的审批制到登记制的变革。由此变革的结果,必然带来政府从事前审批(审查)变为事中事后监管。这些变革的出现,亦必然是由企业、政府与社会共同驱动的结果,由任何单方驱动,都无法实现商事登记制度变革与事中事后监管机制的形成。
    对企业来说,从资本实缴制改为认缴制, 意味着企业以自己的诚信作为承诺,进行诚信经营。在政府的事中事后监管中,其基本信息必须诚信公示,当经营异常或失信的话,必然会进入企业异常经营名录中,承担相应的后果。
    对政府来说,由于不再进行事前审批,因此,并不存在隐性担保的责任,将专注于对企业的事中事后监管上。
    对社会组织与社会公众来说,通过对企业的信息年度公示,以及企业经营异常名录制来强化对企业的监管,从而参与到事中事后监管中去。
    因此,企业的自主选择,政府事前审批的退出以及社会参与,共同铸就了商事登记制度变革与事中事后监管机制的形成。
    三、企业、政府、社会良性互动:多元纠纷解决机制的健全
    企业、政府、社会三者的驱动,若能形成良性互动的机制,必然会推动更多的可复制于可推广的制度经验,但这种机制必须有健全的多元纠纷解决机制作为保障,而且多元纠纷解决机制的健全,其本身也是三者驱动的结果。
    多元纠纷解决机制包括:和解、调解、仲裁、司法等基本方式。企业间的纠纷,首先依赖于和解方式的处理,而和解机制的形成,必须有良好的和解(谈判)规则,而这种良好的和解(谈判)规则,不仅有赖于企业长期博弈规则的建立,而且更有赖于各类社会组织(商会、行业协会)的组织性记忆与积累。而调解作为纠纷解决的基本方式,应该引入市场机制,即充分发挥各类组织的调解功能,建立与健全调解市场,以有偿调解的方式弥补我国现有调解机制的不足。而仲裁则应该建立临时仲裁制度,使临时仲裁充分发挥其功能,借以降低机构仲裁的成本、抑制机构仲裁的官僚主义倾向。而在司法中,应倡导调解与判决分离机制,防止法官借判决之力一味追究调解率,从而破坏了调解需遵循自愿的原则。
    
    郑少华教授,中国(上海)自由贸易试验区协同创新中心首席专家,上海财经大学研究生院常务副院长,法学院院长。